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segunda-feira, 15 de março de 2010

O direito de empreender no entorno de Unidades de Conservação.

As Unidades de Conservação (UC’s) são espaços territoriais de relevância ecológica, criadas por ato regular do Poder Público (União; Estados e Municípios), que visam a conservar o patrimônio ambiental e paisagístico de determinada região.

Para se ter uma noção, é interessante que se diga que dois por cento do território do Estado do Espírito Santo é ocupado por essas Unidades, são alguns exemplos: Parque Nacional do Caparaó, Parque de Pedra Azul; Parque de Itaúnas, entre outros.

Cada Estado-Membro tem sua realidade e sua gestão, sem dúvida, mas tomo como base o ES, que conheço melhor.

Sem dúvida que o legislador, ao criar esse instrumento, acertou em cheio, somente para ficar nas áreas acima, é inegável a beleza e a importância ambiental (conservação da diversidade de fauna e flora, por exemplo) de cada uma delas.

Pois bem, é certo que algumas atividades não têm sustentabilidade nessas unidades (não vou me delongar explanando sobre as espécies de UC’s, as de proteção integral e as de uso sustentável, pois aqui não há espaço), mas não só nelas, em seu entorno também há restrições, as quais são fixadas por um zoneamento que consta do seu Plano de Manejo (documento técnico que estabelece a forma de uso das UC’s).

O entorno da UC é chamado de Zona de Amortecimento, e é zoneado e delimitado para que a atividade humana tenha certa restrição.

O Plano de Manejo é um documento de elevado custo e, por isso, nem todas as UC’s capixabas contam com o mesmo, no resto do Brasil não deve ser diferente.

Assim, por falta de zoneamento técnico, os órgãos ambientais têm se valido da Resolução CONAMA no. 013/1990, que dispõe que “nas áreas circundantes das Unidades de Conservação, num raio de dez quilômetros, qualquer atividade que possa afetar a biota, deverá ser obrigatoriamente licenciada pelo órgão ambiental competente.”

A norma ainda diz que esse licenciamento só será levado adiante se autorizado pela administração da UC.

Agora imagine, uma UC dentro de um centro urbano, sem plano de manejo, e um empreendimento de infra-estrutura (um viaduto; uma ponte ou um loteamento industrial) distante 9,5 Km dessa.

Entre os dois, bairros, escolas, hospitais e dezenas de milhares de habitantes, faria sentido anuência do órgão Gestor da UC para que o licenciamento ocorresse, penso que não.

Saindo do campo subjetivo, lanço os olhos para o mundo objetivo, das leis.

Há total conflito entre o que dispõe a Lei Federal 9.985/2000 e a Resolução CONAMA 013/1990.

Isso porque a norma ordinária federal dispõe que os limites da zona de amortecimento será definidos pelo órgão gestor, no ato de criação da UC ou posteriormente.

Eis o conflito, é o órgão gestor que (devidamente fundamentado em base técnicas, e só assim poderá) define a zona de amortecimento, não uma revolução em abstrato editado por Colegiado que não é gestor de UC’s.

Daí há a revogação da Resolução CONAMA por dois motivos básicos: (i) a Lei Federal tem superioridade hierárquica (vale mais que uma resolução, ato de colegiado, do Poder Executivo); (ii) a Lei Federal é posterior.

O assunto é polêmico, não é visto com bons olhos por setores mais conservadores da administração ambiental, mas a questão é de técnica jurídica e, por isso, me permito enfatizar: o art. 2º., parágrafo único da Resolução CONAMA no. 013/1990 está revogado, tacitamente.

O tema não se esgotará aqui, evidente, há muito ainda o que dizer e se fazer no que se refere à administração de áreas protegidas.

Cabe agora ao CONAMA, talvez, atualizar sua legislação. Se for definir raio de zona de amortecimento através de norma em abstrato, que o faça como foi com as Áreas de Proteção Permanente, ou seja, haveria um escalonamento conforme o tamanho da UC e, é claro, desde que não tenham Plano de Manejo.

A Responsabilidade Ambiental vence o tempo.

É certo que em relações jurídicas, existem os detentores de direitos e, de outro lado, quem lhes deve obrigação. Como se sabe, a inércia do titular de determinado direito, pode levar à extinção desse. É a morte do direito pelo tempo.

Por exemplo, a Fazenda Pública tem prazo de cinco anos para exigir créditos judicialmente.

Entretanto, existe uma espécie de direito que não morre, é imprescritível.
No ano passado, o Superior Tribunal de Justiça fixou dois importantes precedentes sobre a Responsabilidade Ambiental: (i) sua imprescritibilidade; (ii) sua solidariedade.

Explicando o primeiro: ao julgar uma Ação Civil Pública ajuizada em função da extração ilegal de madeiras no Acre, o STJ reconheceu a imprescritibilidade do dano, sob o fundamento de “se tratar de direito inerente à vida, fundamental e essencial a afirmação dos povos, independentemente de estar expresso ou não em texto legal.” Ou seja, pode passar o tempo que for, quem for o causador do dano pode ser responsabilizado a qualquer tempo.

E não só ele (agora explico o segundo ponto), mas também quem adquiriu área onde houve dano ambiental, pois, segundo o STJ, não só quem causa o dano é responsável, mas, também, quem adquire área com passivo ambiental, fica solidariamente responsável, e deve responder junto com o causador do dano.

Esses julgados, com o quais não me afilio, servem de exemplo para alertarmo-nos para a importância de uma checagem mais cuidadosa em relação a imóveis que venham ou possam ser negociados (adquiridos).

Solicitar certidão negativa do órgão ambiental, ou do cartório distribuidor (no Fórum) em ralação a problemas ambientais, pode evitar significativas dores de cabeça no futuro.

A extrema lentidão dos órgãos fiscalizadores: há saída?

Já é certo que atividade empresarial de mineração e beneficiamento de rochas ornamentais está sujeita a uma gama de exigências dos órgãos públicos, que vão das de Ambiental, passam pela de Segurança de Trabalho, postura Municipal e podem chegar até às do Patrimônio Histórico.

Nesse contexto, pode-se afirmar que há um problema que atinge indistintamente os mineradores: a demora desarrazoada que enfrentam na relação com a Administração Pública (Federal) do Bem Mineral, exercida pelo Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM.

No Estado do Espírito Santo a situação é grave, embora reconheçamos o esforço da administração do distrito local, os problemas saltam os olhos através de incoerências absurdas.

Não raras vezes, os órgãos policiais e de fiscalização se unem para formar “Força Tarefa” e, assim, prendem, autuam, lavram paralisações, enfim, lançam mão de todo aparato coercitivo.

Evidente que estão cumprindo seu dever funcional, mas é no mínimo contraditório que, sendo essas penalidades impostas por supostas faltas de “regularidade formal perante os órgãos (ambientais; minerais; etc)”, muito mais republicano seria se empenhassem “forças tarefas” para regularizar os passivos processuais, a letargia na análise de requerimentos de lavra, por exemplo.

Diante disso se vê o conflito entre a mantença da produção (que se daria pela obediência dos prazos processuais e do dever de decidir da Administração) e a sua paralisação, que em muitos casos traz a reboque a criminalização na atividade produtiva (criminalização essa que decorre da mora, da falta de servidores e de preparo dos que existem).

É preocupante observar declarações do Presidente da República reclamando desses órgãos, uma vez que cabe a ele adotar as políticas para os aparelhar devidamente; instruir para que se adote uma fiscalização de orientação ao invés de penalização (sempre lembrando que, no caso de análise sustentabilidade ambiental, a Educação é princípio da Política Nacional de Meio Ambiente).

Se as obras de interesse do Executivo Federal sofrem com fiscalizações açodadas e a sua própria burocracia, o que dizer dos empresários?

Para que isso fique claro, cabe citar outro exemplo. Recentemente o DNPM fez publicar “intimações” no Diário Oficial da União em virtude de suposta falta de recolhimento da Contribuição Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (Art. 20, § 1º da CRFB/88).

A Lei exige a intimação pessoal, a intimação via imprensa é exceção no Processo Administrativo, ainda mais quando tem o caráter de afetar o patrimônio do administrado. Esse ato do DNPM foi mais um açoite público aos fundamentos mais básicos da República.

Seria prudente que isso não se repetisse, e mais, que se ficasse claro para o órgão federal que praticar atos dessa forma é uma verdadeira ilegalidade, sujeito, inclusive, a responsabilização administrativa e civil.

Há, inclusive, discussão para um marco regulatório na mineração (que é a atualização da defasada legislação em vigor), nesse vem sendo sustentado que todas as concessões passariam por um reexame, para que o interesse público seja resguardado, impedindo-se as que visem a concentração de direitos minerários ou as que não estejam sendo lavradas. Esperamos que antes de se por tais idéias em prática, se aparelhe o órgão mineral eficientemente.

De outro lado, nesse mesmo canal de discussão, as entidades privadas exigem a desburocratização do procedimento.

O atual cenário é de “discussão em pauta”.

Isso sem dúvida é positivo, mas ainda não muda em nada o caos em que se encontram os requerentes de direitos minerários.

Diante do quadro de verdadeira letargia dos órgãos públicos, e da fase embrionária de debate institucional, não resta outra alternativa aos requerentes de concessão de lavra, desde que estejam quites com as exigências e condições fixadas, senão recorrerem ao Judiciário para fazer valer seus direitos, qual seja: o dever de a Administração Pública decidir seus requerimentos dentro dos prazos previstos em lei.

A Prática e o Princípio da Razoabilidade.

Pode até ser que o título do artigo espante pelo “juridiquês”, mas peço ao leitor que não se acanhe e se atente às considerações que seguem, pois são pura prática.
Pois bem, o Estado Democrático Brasileiro tem essa feição (democrático), justamente, porque seus representantes são escolhidos através do voto direto. São eles que concretizam os anseios e necessidades populares (Executivo) e produzem a legislação que vai nos guiar (Legislativo), ao menos na teoria.

Nessa opção de formação Republicana, foi dada à lei extrema importância, e ao Administrador Público uma única opção: só fazer o que ela permite.

No contexto das diversas leis que regem a Administração Pública, existem alguns princípios fixados. Aliás, é bom lembrar que já foi dito por escolas Clássicas do Direito, que violar um princípio, é mais grave que violar uma lei, pois a lei, está sujeita a obedecer critérios insertos em princípios.

Dentre esses princípios que regem e que a administração pública deve obedecer está o da Razoabilidade. Em outras palavras, a Administração Pública deve ter o bom senso, para evitar as restrições desnecessárias.

Esse Princípio está previsto no art. 2º. da Lei Federal 9784/99, aplicável a todos Processos Administrativos em trâmite em Órgãos Federais e, segundo alguns entendimentos, nos em trâmite nos Órgãos Estaduais (uma vez que o Estado do Espírito Santo não dispõe de regulamentação nesse sentido).

O que se quer dizer, por fim, depois de esboçada toda essa teoria é o seguinte: toda imposição, autuação, ou qualquer medida das diversas esferas de Poder Administrativo pode ter uma análise sob esse critério, o da Razoabilidade, sendo que, se ficar claro uma restrição desnecessária (é verdade que pode cair no campo subjetivo, mas algumas são gritantes), está diante da possibilidade de se controlá-la judicialmente.