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segunda-feira, 26 de julho de 2010

A concretização da Política de Resíduos Sólidos: a hora é esta!

O Estado do Espírito Santo conta com legislação que disciplina a gestão de resíduos sólidos, é a Lei nº 9.264/2009, a Política Estadual de Resíduos Sólidos.

Os objetivos que a norteiam estão elencados em seus artigo 3º., e podemos citar os seguintes: erradicar as destinações e disposição inadequadas de resíduos sólidos; incentivar a adoção de tecnologias limpas na gestão de resíduos sólidos; fomentar o consumo, pelos órgãos e entidades públicas, de produtos constituídos total ou parcialmente de material reciclado; incentivar a implantação de indústrias recicladoras de resíduos sólidos e, ainda, incentivar a criação de Comitês Regionais articulados ao Comitê Gestor de Resíduos Sólidos do Estado, para garantir a participação da comunidade no processo de Gestão Integrada dos Resíduos Sólidos.
Para que se assegure esses objetivos, a lei prevê, entre outras atitudes, que os entes competentes poderão instituir linhas de crédito e financiamento para elaboração e implantação de Planos de Gestão e Gerenciamento de Resíduos Sólidos.
No atual estágio, está-se diante, exatamente, da discussão no âmbito dos Subcomitês (art. 25) para a formação dos focos de trabalho e identificação dos agentes competentes para tais. Para o Setor de Mineração, haverá reuniões mensais de agosto a novembro.

A partir dos objetivos legais acima, e da ciência da realidade do setor em relação à lama abrasiva e outros resíduos da mineração (e não me esquecendo dos avanços já feitos), devemos sugerir que os bancos de Desenvolvimento e Fomento, Públicos, criem linhas de crédito especiais para que os empresários construam seus tanques de decantação; destinem a aterros licenciados; desenvolvam seus projetos técnicos de reciclagem e para tudo mais que se relacione com esses resíduos.

Uma idéia que teria um grande impacto social e econômico era a destinação do resíduo para estabelecimentos penitenciários, onde os detentos poderiam trabalhar no seu aproveitamento, produzindo tijolos do material, para que fossem destinados à construção de casas populares e demais obras públicas.

Isso é inclusão social em todos os níveis; resgate da dignidade humana; educação ambiental e economia do erário. Poucas idéias convergem tanto para os preceitos constitucionais da República.

Minerador, o foro para idéias está aberto, traga sua experiência, a hora é essa!

A Judicialização do Processo de Licenciamento Ambiental e a competência para fixar as exigências.

Os empreendimentos de infra-estrutura, em sua grande maioria, são sujeitos ao prévio exame que se faz através do procedimento administrativo de licenciamento ambiental.
E podemos dizer mais!

Em muitos dos empreendimentos dessa espécie, o procedimento de licenciamento é ainda mais rigoroso, são verdadeiro exemplos acadêmicos de utilização de EIA/RIMA (Estudo de Impacto Ambiental e seu respectivo Relatório ).

Só para citar alguns exemplos, basta que se lance os olhos nos quatro primeiros incisos do art. 2º. Da Resolução CONAMA no. 001/1986, todos são empreendimentos de infra-estrutura (e pavimentação) que, em tese, estão sujeitos ao EIA/RIMA, observem:

Art. 2.º Dependerá de elaboração de estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto ambiental-RIMA, a serem submetidos à aprovação do órgão estadual competente, e do IBAMA em caráter supletivo, o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente, tais como:

I - Estradas de rodagem com duas ou mais faixas de rolamento;
II -Ferrovias;
III - Portos e terminais de minério, petróleo e produtos químicos;
IV - Aeroportos, conforme definidos pelo inciso I, artigo 48º, do Decreto-Lei nº 32, de 18.11.66;


Esse pequeno exemplo do rol que está expresso na Resolução tem trazido diversas controvérsias no mundo jurídico.

Muitos empreendimentos que, no entendimento de alguns dos legitimados a propor Ação Civil Pública , estão nessa lista, são alvo de ações judiciais, questionando, ora a falta de EIA/RIMA, ora a insuficiência do tal estudo.

A par dessa constatação é fundamental que se diga que a Resolução CONAMA nº 001/86 sugeriu, em total atecnia frente aos entendimentos hoje adotados, que impacto ambiental é qualquer alteração ao meio ambiente. Adiante, impôs que qualquer atividade modificadora do meio ambiente fosse sujeita ao caro e complexo EIA/RIMA.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 corrigiu-se o equívoco técnico da Resolução supra – sem desmerecer a sua importância –, isso porque, a Lei Maior estabelece que o EIA tem lugar, somente nas atividades capazes de provocar significativo impacto ambiental (art. 225, § 1º, IV).

Com efeito, como consta de julgado do TRF da 4ª Região (Proc. 0401016742, DJU 02.09.98), “toda atividade humana pode causar danos ao meio ambiente; não há ‘poluição zero’, de forma que a idéia de natureza intocada é um mito moderno”.

Logo, numa análise hermenêutica em face do tempo, conclui-se – com certa dose de obviedade – que só será exigível EIA da lista exemplificativa da Res. CONAM nº 001/86 “quando houver significativa degradação ambiental”.

Tal entendimento se extrai da doutrina de Edis Milaré (“Direito do Ambiente – doutrina – jurisprudência – glossário, 3ª edição, p. 443).

O célebre professor, ao se referir sobre a Política Nacional do Meio Ambiente e ao art. 4º, I, da Lei 6.938/81, aduz que “não pode o EIA erigir-se em entrave à liberdade de empreender, contrariando um dos mais sensíveis objetivos dessa política, que diz com a incessante busca da possível ‘compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e equilíbrio ecológico’.”

Pois bem, a premissa é: a existência do significativo impacto ambiental justifica a exigência do EIA.

Mas quem será o órgão competente para avaliar tal significância?

Nesse mister, a Resolução CONAMA nº 237/97 é taxativa, e deixa a cargo do órgão ambiental a inteligência de avaliar a significância da degradação ambiental, para que, assim, faça-se o juízo da exigência de EIA, assim:

Art. 3º - A licença ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio dependerá de prévio estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto sobre o meio ambiente (EIA/RIMA), ao qual dar-se-á publicidade, garantida a realização de audiências públicas, quando couber, de acordo com a regulamentação.
Parágrafo único. O órgão ambiental competente, verificando que a atividade ou empreendimento não é potencialmente causador de significativa degradação do meio ambiente, definirá os estudos ambientais pertinentes ao respectivo processo de licenciamento.


O professor Edis Milaré (“Direito do Ambiente – doutrina – jurisprudência – glossário, 3ª edição, p. 449) , com a propriedade habitual, aduz que:

“Destarte, com base em todos esse atos normativos e idéias que referendam a tese de relatividade da presunção de significativo impacto ambiental das atividades relacionadas no art. 2º da Resolução CONAMA 001/86, é possível concluir que o órgão de controle ambiental mantém certa dose de liberdade para avaliar dito pressuposto do EIA/RIMA, isto é, o significativo impacto ambiental. Evidenciada, porém, por regular prova técnica, a insignificância do impacto, torna-se inviável a exigência do estudo.” (Grifou-se).

Andreas Joachim Krell (“Discricionariedade Administrativa e proteção ambiental: o controle dos conceitos jurídicos indeterminados e a competência dos órgãos ambienteais, 2004, pp. 58/59), valendo-se das lições de Maracelo Dawalibi, Edis Milaré e Antônio Herman de V. Benjamim (Ministro do E. STJ), aduz que:

“Muitas decisões administrativas ligadas ao licenciamento de atividades capazes de causar impactos ambientais envolvem juízos discricionários, no lado do mandamento da norma, bem como na sua hipótese, e trabalham com conceitos jurídicos indeterminados. Assim, a competência de declarar que há ou não um ‘impacto ecológico significativo’, uma ‘degradação ambiental’ ou um ‘risco à saúde pública’ é, em primeiro momento, do Poder Executivo na sua função de aplicar a lei.

Nesse contexto, os órgão ambientais certamente possuem uma discricionariedade maior na área das licenças de instalação e de operação, enquanto as leis ambientais costumam definir as condições da concessão prévia com mais densidade conceitual. Todavia, isto não torna a licença prévia ‘cem por cento vinculada’.”

Mais uma vez o professor Milaré, sobre o EIA/RIMA: “por seu alto custo e complexidade, deve ser usado com parcimônia e prudência” (ob. Cit, p. 444).
O entendimento não pode ser outro, a Resolução CONAMA nº 237/1997 dá ao órgão competente a faculdade para definir que estudo ambiental será o conveniente, além de, democraticamente, citar a participação do empreendedor.

Não resta margem para especulação, o órgão legítimo para definir o estudo ambiental pertinente é o próprio órgão licenciador, e não há que se falar interferência do Judiciário no ato administrativo do órgão do Poder Executivo (exceto quando há flagrante ilegalidade ).



NOTAS:
[1]
O EIA/RIMA compreende estudos multidisciplinares (com o fim de analisar o meio biótico e antrópico), com a possibilidade de se realizar audiências públicas, a critério do órgão licenciador, para manifestação da sociedade, por isso, de complexidade acima da média e elevado custo. O seu relatório respectivo, será de linguagem acessível, para consulta popular.

[2]
Lei Federal 7.347/1985
Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
I - o Ministério Público;
II - a Defensoria Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

[3]
É sempre bom lembrar que atos do Poder Público, em desacordo com a Lei, também podem ser questionados pala via constitucional da Ação Popular (art. 5º., LXXIII da CF/88), que é a possibilidade de qualquer cidadão ir à Justiça para fazê-lo. Como se vê, ali a legitimidade para ingressar em Juízo é muito mais extensa.

[4]
Um caso clássico de ilegalidade de procedimento, que está sujeito à intervenção judicial, é a hipótese de não se exigir licenciamento ambiental (está se falando de uma forma genérica, não do rito em que é exigível EIA/RIMA), impondo-se um procedimento menos exigente do que aquele, e se autorizar o funcionamento de uma Usina Nuclear, por exemplo. Nesse caso a lei exige formalismos para o tal licenciamento. Constatada a flagrante ofensa à norma, o procedimento é ilegal e passível de anulação pela via judicial.

segunda-feira, 15 de março de 2010

O direito de empreender no entorno de Unidades de Conservação.

As Unidades de Conservação (UC’s) são espaços territoriais de relevância ecológica, criadas por ato regular do Poder Público (União; Estados e Municípios), que visam a conservar o patrimônio ambiental e paisagístico de determinada região.

Para se ter uma noção, é interessante que se diga que dois por cento do território do Estado do Espírito Santo é ocupado por essas Unidades, são alguns exemplos: Parque Nacional do Caparaó, Parque de Pedra Azul; Parque de Itaúnas, entre outros.

Cada Estado-Membro tem sua realidade e sua gestão, sem dúvida, mas tomo como base o ES, que conheço melhor.

Sem dúvida que o legislador, ao criar esse instrumento, acertou em cheio, somente para ficar nas áreas acima, é inegável a beleza e a importância ambiental (conservação da diversidade de fauna e flora, por exemplo) de cada uma delas.

Pois bem, é certo que algumas atividades não têm sustentabilidade nessas unidades (não vou me delongar explanando sobre as espécies de UC’s, as de proteção integral e as de uso sustentável, pois aqui não há espaço), mas não só nelas, em seu entorno também há restrições, as quais são fixadas por um zoneamento que consta do seu Plano de Manejo (documento técnico que estabelece a forma de uso das UC’s).

O entorno da UC é chamado de Zona de Amortecimento, e é zoneado e delimitado para que a atividade humana tenha certa restrição.

O Plano de Manejo é um documento de elevado custo e, por isso, nem todas as UC’s capixabas contam com o mesmo, no resto do Brasil não deve ser diferente.

Assim, por falta de zoneamento técnico, os órgãos ambientais têm se valido da Resolução CONAMA no. 013/1990, que dispõe que “nas áreas circundantes das Unidades de Conservação, num raio de dez quilômetros, qualquer atividade que possa afetar a biota, deverá ser obrigatoriamente licenciada pelo órgão ambiental competente.”

A norma ainda diz que esse licenciamento só será levado adiante se autorizado pela administração da UC.

Agora imagine, uma UC dentro de um centro urbano, sem plano de manejo, e um empreendimento de infra-estrutura (um viaduto; uma ponte ou um loteamento industrial) distante 9,5 Km dessa.

Entre os dois, bairros, escolas, hospitais e dezenas de milhares de habitantes, faria sentido anuência do órgão Gestor da UC para que o licenciamento ocorresse, penso que não.

Saindo do campo subjetivo, lanço os olhos para o mundo objetivo, das leis.

Há total conflito entre o que dispõe a Lei Federal 9.985/2000 e a Resolução CONAMA 013/1990.

Isso porque a norma ordinária federal dispõe que os limites da zona de amortecimento será definidos pelo órgão gestor, no ato de criação da UC ou posteriormente.

Eis o conflito, é o órgão gestor que (devidamente fundamentado em base técnicas, e só assim poderá) define a zona de amortecimento, não uma revolução em abstrato editado por Colegiado que não é gestor de UC’s.

Daí há a revogação da Resolução CONAMA por dois motivos básicos: (i) a Lei Federal tem superioridade hierárquica (vale mais que uma resolução, ato de colegiado, do Poder Executivo); (ii) a Lei Federal é posterior.

O assunto é polêmico, não é visto com bons olhos por setores mais conservadores da administração ambiental, mas a questão é de técnica jurídica e, por isso, me permito enfatizar: o art. 2º., parágrafo único da Resolução CONAMA no. 013/1990 está revogado, tacitamente.

O tema não se esgotará aqui, evidente, há muito ainda o que dizer e se fazer no que se refere à administração de áreas protegidas.

Cabe agora ao CONAMA, talvez, atualizar sua legislação. Se for definir raio de zona de amortecimento através de norma em abstrato, que o faça como foi com as Áreas de Proteção Permanente, ou seja, haveria um escalonamento conforme o tamanho da UC e, é claro, desde que não tenham Plano de Manejo.

A Responsabilidade Ambiental vence o tempo.

É certo que em relações jurídicas, existem os detentores de direitos e, de outro lado, quem lhes deve obrigação. Como se sabe, a inércia do titular de determinado direito, pode levar à extinção desse. É a morte do direito pelo tempo.

Por exemplo, a Fazenda Pública tem prazo de cinco anos para exigir créditos judicialmente.

Entretanto, existe uma espécie de direito que não morre, é imprescritível.
No ano passado, o Superior Tribunal de Justiça fixou dois importantes precedentes sobre a Responsabilidade Ambiental: (i) sua imprescritibilidade; (ii) sua solidariedade.

Explicando o primeiro: ao julgar uma Ação Civil Pública ajuizada em função da extração ilegal de madeiras no Acre, o STJ reconheceu a imprescritibilidade do dano, sob o fundamento de “se tratar de direito inerente à vida, fundamental e essencial a afirmação dos povos, independentemente de estar expresso ou não em texto legal.” Ou seja, pode passar o tempo que for, quem for o causador do dano pode ser responsabilizado a qualquer tempo.

E não só ele (agora explico o segundo ponto), mas também quem adquiriu área onde houve dano ambiental, pois, segundo o STJ, não só quem causa o dano é responsável, mas, também, quem adquire área com passivo ambiental, fica solidariamente responsável, e deve responder junto com o causador do dano.

Esses julgados, com o quais não me afilio, servem de exemplo para alertarmo-nos para a importância de uma checagem mais cuidadosa em relação a imóveis que venham ou possam ser negociados (adquiridos).

Solicitar certidão negativa do órgão ambiental, ou do cartório distribuidor (no Fórum) em ralação a problemas ambientais, pode evitar significativas dores de cabeça no futuro.

A extrema lentidão dos órgãos fiscalizadores: há saída?

Já é certo que atividade empresarial de mineração e beneficiamento de rochas ornamentais está sujeita a uma gama de exigências dos órgãos públicos, que vão das de Ambiental, passam pela de Segurança de Trabalho, postura Municipal e podem chegar até às do Patrimônio Histórico.

Nesse contexto, pode-se afirmar que há um problema que atinge indistintamente os mineradores: a demora desarrazoada que enfrentam na relação com a Administração Pública (Federal) do Bem Mineral, exercida pelo Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM.

No Estado do Espírito Santo a situação é grave, embora reconheçamos o esforço da administração do distrito local, os problemas saltam os olhos através de incoerências absurdas.

Não raras vezes, os órgãos policiais e de fiscalização se unem para formar “Força Tarefa” e, assim, prendem, autuam, lavram paralisações, enfim, lançam mão de todo aparato coercitivo.

Evidente que estão cumprindo seu dever funcional, mas é no mínimo contraditório que, sendo essas penalidades impostas por supostas faltas de “regularidade formal perante os órgãos (ambientais; minerais; etc)”, muito mais republicano seria se empenhassem “forças tarefas” para regularizar os passivos processuais, a letargia na análise de requerimentos de lavra, por exemplo.

Diante disso se vê o conflito entre a mantença da produção (que se daria pela obediência dos prazos processuais e do dever de decidir da Administração) e a sua paralisação, que em muitos casos traz a reboque a criminalização na atividade produtiva (criminalização essa que decorre da mora, da falta de servidores e de preparo dos que existem).

É preocupante observar declarações do Presidente da República reclamando desses órgãos, uma vez que cabe a ele adotar as políticas para os aparelhar devidamente; instruir para que se adote uma fiscalização de orientação ao invés de penalização (sempre lembrando que, no caso de análise sustentabilidade ambiental, a Educação é princípio da Política Nacional de Meio Ambiente).

Se as obras de interesse do Executivo Federal sofrem com fiscalizações açodadas e a sua própria burocracia, o que dizer dos empresários?

Para que isso fique claro, cabe citar outro exemplo. Recentemente o DNPM fez publicar “intimações” no Diário Oficial da União em virtude de suposta falta de recolhimento da Contribuição Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (Art. 20, § 1º da CRFB/88).

A Lei exige a intimação pessoal, a intimação via imprensa é exceção no Processo Administrativo, ainda mais quando tem o caráter de afetar o patrimônio do administrado. Esse ato do DNPM foi mais um açoite público aos fundamentos mais básicos da República.

Seria prudente que isso não se repetisse, e mais, que se ficasse claro para o órgão federal que praticar atos dessa forma é uma verdadeira ilegalidade, sujeito, inclusive, a responsabilização administrativa e civil.

Há, inclusive, discussão para um marco regulatório na mineração (que é a atualização da defasada legislação em vigor), nesse vem sendo sustentado que todas as concessões passariam por um reexame, para que o interesse público seja resguardado, impedindo-se as que visem a concentração de direitos minerários ou as que não estejam sendo lavradas. Esperamos que antes de se por tais idéias em prática, se aparelhe o órgão mineral eficientemente.

De outro lado, nesse mesmo canal de discussão, as entidades privadas exigem a desburocratização do procedimento.

O atual cenário é de “discussão em pauta”.

Isso sem dúvida é positivo, mas ainda não muda em nada o caos em que se encontram os requerentes de direitos minerários.

Diante do quadro de verdadeira letargia dos órgãos públicos, e da fase embrionária de debate institucional, não resta outra alternativa aos requerentes de concessão de lavra, desde que estejam quites com as exigências e condições fixadas, senão recorrerem ao Judiciário para fazer valer seus direitos, qual seja: o dever de a Administração Pública decidir seus requerimentos dentro dos prazos previstos em lei.

A Prática e o Princípio da Razoabilidade.

Pode até ser que o título do artigo espante pelo “juridiquês”, mas peço ao leitor que não se acanhe e se atente às considerações que seguem, pois são pura prática.
Pois bem, o Estado Democrático Brasileiro tem essa feição (democrático), justamente, porque seus representantes são escolhidos através do voto direto. São eles que concretizam os anseios e necessidades populares (Executivo) e produzem a legislação que vai nos guiar (Legislativo), ao menos na teoria.

Nessa opção de formação Republicana, foi dada à lei extrema importância, e ao Administrador Público uma única opção: só fazer o que ela permite.

No contexto das diversas leis que regem a Administração Pública, existem alguns princípios fixados. Aliás, é bom lembrar que já foi dito por escolas Clássicas do Direito, que violar um princípio, é mais grave que violar uma lei, pois a lei, está sujeita a obedecer critérios insertos em princípios.

Dentre esses princípios que regem e que a administração pública deve obedecer está o da Razoabilidade. Em outras palavras, a Administração Pública deve ter o bom senso, para evitar as restrições desnecessárias.

Esse Princípio está previsto no art. 2º. da Lei Federal 9784/99, aplicável a todos Processos Administrativos em trâmite em Órgãos Federais e, segundo alguns entendimentos, nos em trâmite nos Órgãos Estaduais (uma vez que o Estado do Espírito Santo não dispõe de regulamentação nesse sentido).

O que se quer dizer, por fim, depois de esboçada toda essa teoria é o seguinte: toda imposição, autuação, ou qualquer medida das diversas esferas de Poder Administrativo pode ter uma análise sob esse critério, o da Razoabilidade, sendo que, se ficar claro uma restrição desnecessária (é verdade que pode cair no campo subjetivo, mas algumas são gritantes), está diante da possibilidade de se controlá-la judicialmente.